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          北京物流信息聯盟

          Vol.254.1 比較法研討課優秀作業(三):網絡隱私權保護 | 指導老師:馮威(附課程介紹)

          法律思想 2022-07-22 06:44:21


          Seminar on?Comparative Law

          教師:馮威

          中國政法大學法學院講師

          法學博士,中國人民大學師資博士后,德國海德堡大學訪問學者,同時在德國基爾大學師從羅伯特·阿列克西教授(Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Robert Alexy)攻讀公法與法哲學博士學位。






          目錄


          《網絡隱私權保護——美國與歐盟的比較分析》 向怡心

          比較法研討課課程簡介








          網絡隱私權保護

          ——美國與歐盟的比較分析


          向怡心(刑事司法學院2015級03班)


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          指導老師評語:向怡心同學的論文意在探討“網絡隱私權”,卻是首先從“隱私權”切入,對當前熱議的前沿話題進行了“向教義學的回歸”處理。實際上,傳統隱私權到底是一種人格權,還是兼有財產權屬性,這一問題此前尚未得到妥當解答。而網絡隱私權問題的浮出,似乎導致了人格存在與數據空間的相對脫離,使得傳統的爭論進入了新的視閾。在比較法素材的運用上,作者集中于美國的法律實踐,兼及歐盟立法模式,雖未“包舉宇內”,但是梳爬斟酌,使比較法素材恰當地服務于了自主的論證。



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          評分:口頭報告40' +辯護10' +提問討論7' +論文定稿36' =總分93'





          引言


          隨著網絡和計算機技術的迅速發展,人類社會正式走進了互聯網時代,信息傳播與交流方式發生巨大變化,但隨之而來的挑戰也越來越大,個人數據信息被侵害的方式的多樣性和侵害后果的嚴重性使保護網絡隱私成為一個亟待解決的問題,如何平衡信息自由和隱私保護之間的關系也是歷來已久的爭議。本文將就網絡隱私權的性質內涵比較美國和歐盟的網絡隱私保護模式,以期給我國網絡隱私的保護模式的建立提供一種新思路。




          美國隱私權歷史沿革與現狀


          (一)起始:侵權法上的隱私權

          1、沃倫和布蘭戴斯《論隱私》

          美國的隱私權始于侵權行為。。,迪梅訴羅伯特,并判決該案原告獲得賠償。該案起因是被告未經該名女子同意而在其生育期間觀察該名女子的生育過程。為支持其侵權判決,法官馬斯頓代表法庭的一致意見作了陳述:“此時原告對其居所的隱私享有法律權利法律通過要求他人尊重她的權利并且禁止對此權利的侵犯來保護她的這‘權利’”。

          事實上,在本案中,隱私權這個法律概念并非第一次出現。僅僅在這個案件的前一年1880年,美國法官托馬斯·庫里在他編寫的侵權法律著作中便提出所為不受他人干擾的“獨處權”,將其稱之為“獨處的權利”。在托馬斯·庫里的框架里,這種獨處權被當做侵權中的一項重要權利。

          而 “隱私權”概念的正式確立卻是在1890年沃倫和布蘭戴斯的一篇文章中。事件的起因是,美國波士頓市社會名流沃倫夫人不滿波士頓報紙對她家居生活及女兒的婚禮詳盡的報道,認為該報紙侵犯了其生活的平靜,由其丈夫——哈佛大學法學教授薩莫爾·沃倫及布蘭戴斯發表《論隱私》一文,摘引英國普通法案例,批評了新聞報道侵犯了他人的私事,并極力主張隱私權應受刑法的保護,以維持私生活的自由。文中寫道:“普通法開始承認人的靈魂自然,以維持私生活的自由,承認人的情感和智識……生命權已經開始包括享受生命的權利——獨處的權利……從根本上來說,對隱私權的承認意味著即使不涉及財產權和合同關系、即使沒有造成身體或物質上的損害,僅只是造成了精神上的痛苦也應當承認是一種傷害?!蔽謧惡筒继m戴斯認為,“在任何情況下,每一個人都有被賦予決定自己所有的事情不公之于眾的權利,都有不受他人干涉、打擾的權利,并認為用來保護私人著述及其他智力和情感產物的理念,就是隱私權的價值,而隱私權是人格權的重要組成部分,媒體和公眾往往侵犯這一標志著個人私生活的神圣禁地?!?/span>

          路易斯?D.布蘭代斯?/?塞繆爾?D.沃倫?/?歐文?凱莫林斯基?

          《隱私權》

          ?宦盛奎 譯

          北京大學出版社,2014


          在他們的論文中,他們認為早期的法律僅對涉及人身和財產使用暴力的物質侵害予以救濟,后來法律才開始承認人的精神性、情感以及智力。他們還指出,普通法的本身就包含了保護隱私權的原則,無須闡明新的原則就可以將個人的外貌、言談、行為、家庭和其他私人活動領域和空間納入保護的范圍之內。如果侵犯隱私權是一種法定侵權行為的話,受害人就有權要求侵權人進行賠償,不正當的侵權行為所導致的精神痛苦本身就構成了侵權賠償責任的基礎。

          。,可有時候這種權利借助于新聞媒體,使個人的私生活成了新聞媒體惡意炒作的對象。

          沃倫和布蘭戴斯在這篇文章中借用了托馬斯·庫里法官提出的“獨處權利”的概念,第一次將隱私權當做一項獨立的權利提出?!墩撾[私權》一文的問世,標志著隱私權概念的正式誕生。至此,美國隱私權理論初步形成。美國隱私權理論認為,隱私權是為了保障個人對其私人事務的自由支配權而排除外界不當干預的權利,確立隱私權的目的就要為人們捍衛私人活動領域和獨立安寧提供重要武器,故此,隱私權本質上是一種對隱私進行自由支配的權利。只要這種支配行為不違反法律規定,不侵害他人和社會公共利益就受到法律的保護。許多美國學者都認為,美國隱私權的價值理念是建立在自由基礎上的。在美國價值觀念的核心就是個人主義和自由主義,宣揚個性的自由和獨立,凡是屬于個人領域的事情,無論好壞都應當受到尊重,他人無權干涉。


          2、普洛塞爾體系化隱私侵權行為

          美國隱私權法的理論發展的第二次運動則是由普洛塞爾教授發起和推動的。,于1960年發表文章《論隱私》,指出侵犯隱私權的侵權行為可以分為四類:(1)侵害他人的幽居獨處或私人事務;(2)公開揭露使人困擾的私人事實;(3)公開揭露致使他人遭受公共誤解;(4)為自己的利益而使用他人的姓名或特征。即——侵犯秘密、公開揭露、扭曲形象、無權在商業上使用他人姓名或肖像。

          其中普氏的這一理論不僅得到許多州的認可和接受,而且還在1977年為美國法律協會所編纂的《侵權行為法(第二)重述》中被采納。,所有的州都承認以某些方式侵入他人隱私為侵權行為法的一個訴因。

          同時,《美國侵權行為法(第二次)重述》將隱私權認定為一種權利,在其第652條中規定了一般原則,即侵犯他人隱私權的,應當就受害人因此而受到的利益損失承擔侵權責任;侵犯隱私權的范圍,包括不合理地侵入他人隱私、竊用他人姓名或肖像、不合理地公開他人私生活、使他人有不實形象的公開,等等。此外,《美國侵權行為法(第二次)重述》還明確了侵犯隱私權所應承擔的賠償責任范圍,包括三個方面,即:對隱私利益的損害的賠償、對精神損害的賠償和其他法律認可的損害的特別賠償。普羅塞爾這這篇文章構成了美國侵權行為隱私權基本體系,奠定了美國普通法對隱私權保護的基礎。

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          (二)發展:憲法上的隱私權

          美國隱私權的保護斌不僅僅限制于侵權行為法上的保護,隨著社會的發展,對于憲法相的保護要求也隨之增加。。該案的起因是,康涅狄格州的一項禁止避孕的法律,該法律禁止任何人為避孕而使用任何藥物或用具,違者將被處以至少50美元罰款、或60天到一年的監禁。另外,任何人為避孕提供幫助或建議,也將被當作主犯處理。在本案中,康涅狄格州關于生育控制法令的實施導致該州計劃父母同盟的執行官和醫務主任格魯斯沃德和李?布克斯通博士被判有罪,因為他們為已婚者提供關于避孕方法的信息、指導和醫學咨詢。二人各被罰款100美元。。隨后,,宣稱康涅狄格州的這一項法律違反了第十四修正案的正當程序條款。根據憲法第十四修正案,未經正當法律程序任何人的生命和自由不受剝奪。最后,,。

          美國憲法沒有明確規定對于隱私權保護,但是第一修正案、第三修正案、第四修正案、第五修正案、第九修正案、第十四修正確實可一體現對于隱私權的保護。本案中,道格拉斯大法官寫作了判決意見,主張“權利法案所開列的保證書有自己的陰影地帶,它的形成來自支撐權利法案存在與主旨的保證條款的發散”。顯然,道格拉斯大法官考量了第九修正案的內容,即“本憲法對某些權利的列舉,不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權利?!钡诰判拚覆贿^是一個解釋規則,表明權利法案在沒有列舉的領域不具有增加聯邦政府權力的意涵,而其本身并不是權利的保證抑或針對侵權的禁令。道格拉斯沒有將第九修正案當做一種憲法保護的獨立淵源,而是作為一種司法反省的有效的違憲審查依據,。,如美國聯邦憲法理念、違憲審查制度、自由論、自然法等,來發現憲法中的“隱私權”。

          另一方面,在本案的布萊克法官不同意以道德拉斯大法官為代表的多數意見。,對于隱私權的保護從來沒有超出過普通法領域,布萊克認為認為不該將普通法權利提升到憲法的位置,禁止一切可能會干預隱私的法律。布萊克的觀點有積極的意義,,可能導致保護隱私對于自由領域的侵蝕的擔憂,以及對于隱私的作為一項信息資料在保持個人屬性還是服從公共利益問題的預見性??偠灾?,這次案件改變了憲法上隱私權的空缺的事實。

          美國聯邦政府第一次肯定憲法上的信息隱私權的案件是,1977年的沃倫訴羅伊案(Whalen v. Roe, 423 U.S. 1313 (1975))。1972年,針對非法轉移毒品的問題,紐約州制定法令,這條法令對于對潛在的有害藥物進行了分類,并規定以正式形式編制涵蓋最危險的合法藥物的類別。法令要求需要用SCHEDULE2藥品的病人、開處方的醫生等都要向國家衛生部門提交處方、藥品、劑量,姓名、地址和年齡等信息,登記以后再將有關數據記錄在磁帶上進行計算機處理。一些醫生和病人擔心計算機里保存的數據被濫用而提起訴訟。原告們質疑法令的合憲性,認為醫生和病人的關系是憲法保護的隱私領域之一,紐約州的該法案中將患者身份進行了“不必要的廣泛掃描”,是以侵犯了該被保護的隱私領域。,認為醫患關系是憲法保護的隱私領域,故禁止實施該法令。

          。,承認州政府機關在收集、儲存和散發信息時涉及到憲法上的隱私權,,也不能對抗政府的這一行為,因為政府要掌握毒品的非法流動,??刂莆kU藥物的使用以及分配是州警察權的正當行使,將儲存信息對醫生、保險公司或者公共衛生單位的公開,或在司法訴訟上被提供為證據,并不當然構成對手先發所保護的隱私權的侵害。不過,大法官在同意意見中特別指出,政府運用這項資料應特別謹慎,應盡量保護個人的隱私權。在這原則下,。

          隱私權直接價值基礎是個人自治,而隱私權憲法保護的終極價值基礎是人格尊嚴。隱私權的核心是個人不受侵犯。目的是為了個人有尊嚴地生活。美國的隱私權觀念也是建立在自由基礎之上的。從對抗國家公權力的角度出發,隱私權的憲法保護要求給個人留出充分的個人自治的空間,個人自治是一種個人自由權意義上的價值。


          (三)完善:特別法上的隱私權

          在對隱私權的保護上,20世紀60年代以來美國聯邦及許多州的立法機關都制定了為數眾多的單行法。美國作為一個聯邦制國家,州立法在國家生活當中具有重要的地位,在隱私權保護上各州的立法水平和層次各有不同,但多數州在不同程度上都以普通法或制定法的形式承認隱私權的存在并對其進行法律保護。比如,1967年的《信息自由法案》,要求美國聯邦政府各機構公開政府信息。又比如,1974年,美國國會通過的《隱私法》,這是全面保護個人隱私權的一部專門立法,是美國隱私權法的最重要的組成部分。 除此之外涉及到隱私權保護的法律規范還有《憲法》、《侵權法重述(第2版)》、《公平信用報告法》、《信息自由法案》、《家庭教育權法與隱私保護法》、《金融隱私權法案》、《有線通訊隱私權法案》、《電子通訊隱私權法案》、《電視隱私保護法案》、《電話用戶保護法案》、《司機隱私權保護法案》、《禁止盜用和冒用他人身份法案》、《兒童在線隱私權保護法案》、《美國金融改革法》等。




          隱私權與網絡隱私權


          (一)隱私權性質

          隱私權的存在目的是為了保護自然人生活安寧和精神自由、維護人的尊嚴、體現人的價值。關于隱私權的性質主要可以從三個方面論述。

          首先,隱私權是一項自然權利,所為自然權利是指人按其本性所應當享有的權利,是一種客觀實在。不論國家法律是否承認它,它都存在。保護隱私的意識是人類在進化過程中自然而然產生的。這種觀念或意識的產生也是人的一種本性。隨著物質文明與精神文明越發展,要求對隱私進行保護的意識越強烈,法律保障隱私權的要求也越來越高。體現在目前世界各國的立法和司法實踐中,主要在于確定隱私的范圍、認定隱私侵權損害后果等。

          其次,隱私權是人身權中的人格權。法律對自然人的隱私權進行保護的目的是為了維護人的尊嚴。徐顯明教授說過:“隱私權的實質是人的尊嚴,侵害隱私權就如同剖開人的胸膛去窺看人的心臟,這是殘酷之極的一種侵害,如何使公共權利尊重人的尊嚴,是隱私權成立與否的根本?!彪[私一旦被披露,會給權利人帶來不利的影響,這種影響首先是人格上的,如造成其社會評價的降低,引起一些不必要的精神痛苦。而如果有了隱私權,我們就可以抵御來自公權利或私權利的侵犯,能按照自己的意愿行事,享有做人的尊嚴。此時,隱私權的人格權屬性已不言而喻。

          最后,。,是指一個人能夠按照自己的意愿做事,不受他人干涉的行事,甚至可能要求他人按照自己的意愿行事的一種權利,是“人因其為人而應享受到的權利”。個人始終是社會得以存在和發展的前提,而要做到這一點,必須使個體的人能有安靜的思想、精神自由活動的空間和時間,使個人能夠自主的決定個人的生活方式和價值選擇,而這這符合隱私權存在的目的。


          (二)網絡隱私權的性質

          網絡隱私權是隱私權在網絡環境下的表現形式,具體而言是指公民所享有的在網絡環境下有權對其個人信息,個人活動和個人領域決定公開與否并進行利用的權利。

          對于網絡隱私權是否可以用傳統隱私權進行界定,一直很有爭議。關于網絡隱私權的性質,大致可以分為學三種不同觀點。

          第一種觀點認為,隱私權在網絡領域的衍生權利,網絡隱私權與傳統隱私權沒有本質區別,是公民在網絡上享受的私人生活安寧和私人信息依法受到保護,不被他人侵擾、知悉、搜集、利用、公開的一種權利,故而,其當然也是一種人格權。

          第二種觀點認為網絡隱私的載體主要表現為個人數據,網絡用戶的隱私權之所以會被侵犯,不僅僅是因為網絡用戶的隱私容易獲得,更重要的是因為這些隱私具有更高的經濟效益,其所體現的經濟價值更強,故而其是一種財產權。

          第三種觀點網絡隱私權來自于對隱私權的拓展,但是在網絡社會,隱私作為一種個人信息其經濟上的利益更為明顯,而且人們有時愿意為了獲得此經濟利益而公開個人信息,在這種情形下我們不應該拘泥于隱私權就是人格權的觀念,而是考量實際情況作,認可其財產權的屬性。因此,網絡隱私權不再僅僅體現單純的人格利益,既具有人格權的屬性,又具有財產權的屬性,是一種復合型權利。

          目前第三種觀點就漸漸成為共識。關于傳統隱私權,國外較為典型的看法有“信息說”與“分離說”?!靶畔⒄f”由艾倫·韋斯廷提出,認為隱私權是指個人“決定怎樣、在多大程度上與他人交流有關他們自己的信息的權利?!薄胺蛛x說”的倡導者是普羅瑟賽爾,認為隱私權的核心是個人與公眾的分離,避免他人對個人的非法接觸。都肯定了隱私權是對個人信息的自由支配,以維護人格尊嚴。而相比傳統隱私權,網絡隱私權重新強調了公眾的自愿程度,對信息的合理利用和主動控制。

          王麗萍,步雷 等?

          《信息時代隱私權保護研究》

          山東人民出版社,2008


          (三)基于網絡隱私權對隱私權的性質進行再思考

          由于網絡隱私權具有財產權屬性,而網絡隱私權又是隱私權的外延,于是有人提出,這是否意味著隱私權的內涵已經隨著時代的發展發生了擴張?傳統隱私權中“隱私權是人格權”的邊界是否不那么明確?

          事實上,這個問題不是第一次被提出,在20世紀60年代經濟分析法學興起的時候,經濟法學家波斯納曾將經濟分析法學的觀點和方法應用于侵權法領域,他用成本效益的公式對隱私權進行了分析。他認為隱私是具有經濟利益的,人們總是希望獲得自己的事實信息,以及與其他人交往的信息,而且人們要為此信息付出成本。隱私也是一種消費品,人們可以對它進行品味。波斯納一直認為,隱私的重要性被高估了。保護隱私和抵制誹謗不同,隱私是真實的東西,而誹謗是捏造的。保護隱私是要隱藏真實的東西,而這可能意味著對其他人的一種“愚弄”。隱私并不是一種植根于人性的東西,保護隱私的觀念并不是人的天性,相反,隱私權是隨著經濟和社會的發展才逐漸被承認的一件奢侈品。古代,人們是沒有隱私權的, 因為在當時要建立起保護隱私的機制,是社會承擔不了的,社會有著更重要的問題要解決。只是到了現代社會,人們試圖通過隱藏關于自己的一些信息,從而避免別人的負面評價,進而避免在社會交往和商業交易中遭遇劣勢,所以可以說隱私權是一種隨著社會富裕程度提高發展出來的產物,不具有終極價值,而只具有工具性的價值,因此人們可以對隱私權進行投資,每個人對隱私有估值,還不是絕對不可侵犯的,人們很容易在面對更大的利益時放棄隱私。波斯納的關于隱私權的屬性重點強調了其財產屬性,認為人格屬性與財產屬性相比沒有那么核心。

          理查德·A·波斯納?

          《正義/司法的經濟學》

          蘇力 譯

          中國政法大學出版社,2002


          然而,波斯納的理論在當時遭到了傳統觀點的強烈批評。傳統觀點認為:這種觀點忽略了隱私的倫理價值,而單單純從法經濟學角度,判定絕大多數人們珍視的東西,最終都是可以量化的。由于隱私權應放在一般人格權框架之下理解,它與人的思想、尊嚴和情感聯系最為密切。隱私權是西方的法律傳統,它根植于基督教中的人格尊嚴,蘊涵著基督教文化的兩個最高價值:捍衛人格尊嚴和維護人格獨立。經濟分析的方法可以對隱私權進行分析,但是所分析的范圍應該是有限的,波斯納對隱私權所進行的經濟分析法學上的理解完全忽視了隱私權的人身權屬性和它所包含的道德因素,是不可取的。

          因此筆者讓認為,首先我們要確定的是隱私權是人身權而不是財產權。隱私權具有一定程度的財產利益內容,隱私中的部分信息可能給權利人帶來實際的財產利益,權利人可進行開發利用,因此我們不排除隱私權的財產權性質,但不能就說隱私權是一種財產權,因為從立法目的上來看,隱私權是為了維護人的尊嚴和精神上的利益,是為了保持人的內心世界的安寧,它直接體現的是人身權利益,而對財產內容的體現是間接的、微小的。因此,隱私權不屬于財產權而屬于人身權中的人格權。




          網絡隱私權保護的兩種模式


          美國的菲爾德教授曾經說過,保護網絡信息隱私的方式主要有三種:一是靠技術保護,二是靠自律保護,三是靠法律保護。這里主要列舉美國的行業自律模式和歐盟的立法模式兩種經典模式。


          (一)美國:行業自律模式

          美國網絡隱私權相關法案,比如《健康保險流通與責任法案》規范個人網上醫療數據的收集與使用?!秲和诰€隱私保護法案》世界第一部旨在保護兒童網絡隱私的專門法律,《格翰姆布萊利法案》還要求金融機構告知消費者有關他們的數據共享政策,《愛國法案》賦予了聯邦政府機構在監控個人電子郵件,信用卡支付,以及電子數據、監控等方面的權利。

          從以上美國有關隱私權保護的法案可見,目前出臺的網絡隱私權法有限?;谛畔⒎諛I是新興產業且發展迅速,為了獲得商業利益,,而對于占有他人信息資料的需求越來越大,在這樣的情況下,全面制定隱私權保護的立法希望渺茫,于是立法者們鼓勵制定行業自律規則。

          行業自律模式是一種較為寬松的互聯網產業政策,認為政府的主要任務在于鼓勵商業界自行采取自律性的隱私保護政策,并對之加以引導監督,而對于那些高度敏感的個人信息部分則制定相關的行業立法。1997年7月發布的《全球電子商務政策框架》中,美國政府提出網絡隱私保護問題的首要原則是“私營部門應起主導作用”,在網絡隱私權保護問題上,行業自律模式無疑也是這一原則的具體體現。行業自律模式從1995年實行,距今已20多年,在美國個人信息保護中占據了重要的地位,成為個人信息保護的主要模式和重要機制。


          1、建議性的行業指導

          第一種模式是,“建議性的行業指引”。建設性行業指引是指由保護網絡隱私權的自律組織制訂的,參加該組織的成員都必須遵守的保護隱私權的行為指導原則,從而為網絡隱私的保護提供一個可廣為接受的范本。比如:2000年7月,在美國聯邦政府參與的情況下,一些美國的網絡廣告商發布了一系列新行業標準。網上銷售者在調用網絡用戶的個人資料前,必須征求該用戶的意見。網上銷售企業不能調用網絡用戶的財產狀況、病史、身份信息和性行為等有關的網絡個人信息資料。

          許多從事網上業務的行業聯盟都發布了本行業網上隱私保護準則,如“在線隱私聯盟”、“銀行家圓桌會議”、“直銷協會”、“互動服務協會”等等。

          “在線隱私聯盟”是其中比較典型的例子,它于1998年6月發布了在線隱私指引。1998年春,隱私在線聯盟的成員單位和組織開始正式集會協商。1998年6月22日,由46家企業和團體組成的隱私在線聯盟公布了其在線隱私指引。目前隱私在線聯盟的成員包括美國廣告聯盟、美國工商協會、美國在線、雅虎和迪士尼等著名企業共100多家單位。

          該隱私指引適用于對從網絡上收集個人可識別信息的保護,內容包括:同意采取并執行隱私政策;應全面公布;告知其隱私政策;選擇與同意;信息數據的安全;信息數據的質量和接近等。但是,由于網絡隱私權保護組織的行為沒有一個明確的標準、確切的定位,導致建議性的行業指導的作用不大。


          2、網絡隱私認證

          第二種是“網絡隱私認證”。這是一種私人行業實體致力于實現網絡隱私保護的自律形式。網絡隱私認證計劃為類似于商標注冊的網上隱私標志張貼許可,它使得消費者便于識別那些遵守特定的信息收集行為規則的網站,同時也便于網絡服務商顯示自身的遵守規則的情況。這意味著網絡隱私認證計劃的認證標志具有商業信譽的意義,是一種特殊的認證標志。那些被許可在其網站上張貼其隱私認證標志的網站必須遵守在線隱私資料收集的行為規則,并且服從多種形式的監督管理。

          網絡隱私認證組織是由私人企業自發形成的非官方的保護網絡隱私權的自律組織。目前美國存在多個網絡隱私認證組織,較有名的有TRUSTe、BBBonline、Webtrust等。他們授權同意遵守其提出的隱私規則的網站張貼其隱私認證標志,以便于用戶識別。

          美國的網絡認證組織中,最為有名的是TRUSTe和BBBonline組織。前者即電子信任組織,它成立于1997年,由美國電子前線基金會和商務網絡財團共同發起。是一家獨立的非贏利組織,認證并監督網站的隱私和電子郵件政策,以提供在線隱私封密服務而出名,為互聯網上的個人信息提供保密,以此建立信任環境。目前,電子信任組織經營著世界上最大的隱私密封方案,為3500多網站提供認證,包括領先的門戶網站和雅虎、臉譜、微軟、蘋果公司、ebay等公司。除了它的隱私密封外,電子信任組織還提供管理網站聲譽,隱私政策、供應商評價和消費者隱私爭議解決方案等的專業服務。電子認證組織的認證項目由兩大部分組成:一般網絡隱私認證項目和特殊網絡隱私認證項目。一般網絡隱私項目要求,所有經過認證許可的成員網站提供安全措施,不滿和投訴解決程序,隱私聲明等。特殊認證項目要求有三項——兒童隱私認證項目要求、歐盟安全港隱私認證項目要求和電子郵件隱私認證項目要求三項。

          另一個得到許多網站認可的認證組織是BBB online。BBB online運行規則是,首先它設計了一個隱私認證組織標志的徽標,只要是被許可在網站上張貼該標志的網站必須遵守隱私認證組織的行為規則,而且要聽隱私認證組織的管理。這種運行規則仿照現實生活中對企業的管理,比如說某些企業有某個服務標志,那么你就應該符合該標志的所有要求,因為其具有商業信譽的意義。因此,網站既然張貼了隱私認證許可標志,那么你也應該遵守相應的行為規則。任何的網站只要在其放置BBB online徽標,就表示這些網站愿意遵守BBB online有關網絡隱私權保護的規則。BBB online會對其成員執行指導原則的情況進行監督,要求網站公開它將從瀏覽者那里獲得何種信息,以及網站將如何使用這些信息。網站如果向第三方透露網絡用戶的名單,需要及時通知用戶,以給用戶留出時間讓用戶自己決定是否要將自己從名單中刪除。如被發現違規就有可能被取消會員資格或者被公開點名,甚至有可能移交政府有關部門處理。此類組織在保護網絡隱私權方面起了很大的作用。

          網絡隱私認證與建議性的行業指引相比,有其優勢,行業指引是適用于同一行業內部的,而網絡隱私認證是可以跨行業的??呻[私認證也有很多的缺陷,比如由于沒有強制性法規,導致參加度小、約束力小。


          3、技術保護模式

          第三種模式是“技術保護模式”。雖然行業引導和認證組織對于網絡隱私權的保護做了很多努力。但網絡用戶并不滿足于此,而是積極的投入到對于技術軟件的選擇與使用上來保護網絡隱私權,這就是技術保護模式。這是一種通過某些隱私保護軟件,實現網上用戶個人隱私資料的自我保護的方式。在用戶瀏覽某個網站之前,技術軟件會自動提醒用戶哪些信息將被收集,由用戶自己決定是否繼續瀏覽此網站,或讓用戶在軟件中預先設定好被允許收集的特定信息再進行上網。

          技術保護是把保護網絡隱私保護的主動權寄托在網絡用戶身上。之前在關于網絡用戶選擇權的行使上,消費者處于比較被動的地位,一般來說有兩種制度,定入制度和定出制度。定入制度是,只要用戶不反對,網站就可以進行收集和使用其個人數據,而在定出制度下,必須得到用戶明確許可才可以。但在這兩種情況下,主動權在網站手上。

          為了彌補了這一缺陷。P3P即個人隱私偏好平臺成立了。萬維網聯盟于2000年7月上旬宣布了的P3P個人隱私偏好平臺的技術原型。P3P是目前最著名的技術保護形式它實際上是網絡服務商和消費者之間就有關個人信息的收集問題所達成的一種電子協定。得到P3P軟件的用戶可以將其個人隱私偏好設定在該軟件的選項中,當受訪問的站點收集或販賣個人數據時,P3P就會禁止該站點或者提醒用戶,由用戶做出選擇是否進入該站點。該項技術可以使用戶在訪問某網站時更好的了解該網站的隱私聲明,并且能夠了解網站是如何收集和利用個人信息的。它使用戶通過對隱私保護參數的選擇和通過與網站的對話來決定該隱私聲明是否符合自己的意愿。

          技術保護雖然對網絡用戶自己保護網絡隱私權提供了方便,但是也有其局限性。首先軟件的使用門檻不低,比如P3P個人網絡偏好平臺這個軟件, 運用了一種極為復雜的技術,在使用軟件時,需要用戶通過對隱私權數據的設定來保護隱私權,而很多用戶都不會使用,甚至使用戶對網絡隱私權的保護更為困難。另外由于開發軟件者意圖和技術不詳,這種軟件的技術本身的安全性也沒有保障、因此技術保護模式只能作為輔助手段。


          (二)歐盟:立法保護模式

          與美國不同,歐盟在保護網絡隱私方面主要采取的是立法模式,從90年代起,歐盟陸續制定了一系列網絡隱私保護的法律。

          主要的立法有:1995年《個人數據保護指令》、1996年《電子通訊數據保護指令》、1997年《確保電子通信的安全和信任:建立有關電子簽名和加密問題的歐洲框架》、1998年《電子簽名的法律框架指南》、《歐洲隱私保護指令》、《私有數據保密法》、1999年《互聯網上個人隱私保護的一般原則》、《電子簽名法指令》、2000年《安全港協議》、《電子商務框架指令》、2002年《關于電子通信部門處理個人數據和保護隱私的指令》、2003年《通信指令》等。

          歐盟采用以法律規范為主導的網絡隱私權保護模式,其基本做法是通過制定法律的方式,從法律上確立網絡隱私權保護的各項基本原則與各項具體的法律規定和制度,并以此為基礎,采取相應的司法或者行政救濟措施,對于網絡個人隱私信息的保護,主張訂立嚴格的保護標準,并通過所設立的特別委員會,敦促各國以立法的形式來保護網絡隱私權。

          在這種模式之下,對于網絡服務提供商在網上的各種各樣的搜集用戶數據和隱私的行為,都通過具體的法律法規來進行明確的規定和限制。如此,網絡服務提供商在網上搜集用戶隱私材料的行為更規范,相對于用戶來講更透明安全,使網絡用戶的個人隱私更容易得到保護。但立法模式的缺陷也不可忽視,其增加了網絡服務提供商的法定義務和過多的立法成本,甚至會損害信息產業的利益并阻礙網絡的發展。


          (三)兩種模式的比較與啟示

          1、美國行業自律模式的優缺點

          美國行業自律模式依靠企業自律,可以隨時對一些隱私政策作出調整和改善,靈活性、及時性更大,同時,自律模式不主張嚴格立法,而是以私營部門自主為主導,立法僅為輔助,減少了大量立法工作,減輕法律機關的負擔。

          首先,行業自律模式缺乏統一自律標準,對個人信息保護參差不齊,在行業內部進行規范不同行業存在著各領域自律標準不統一,程度不同的問題。

          其次,由于企業是以盈利為目的的組織,出于對自身利益的考量,即使這種自律一定程度上,會為企業帶來用戶的信賴以及其他特殊利益,但更多的是擔心會加重自身承擔的法律義務。一旦企業認為其付出的成本高于收獲的利益,就會不愿主動參加行業自律協會或是服從行業指引的規定。導致的結果是,參與企業較少,自我規制積極性不高。

          第三,執行機制不夠完善,缺乏有效監督。網絡認證計劃中有關執行的制度,投訴和爭端解決的機制不夠完善,因此在用戶個人信息受到侵犯時難以及時尋找解決之道。并且執行措施不透明,執法過程缺乏有效監督,缺乏公正性的情況時有發生。

          第四,救濟途徑較單一,政府干預缺乏法律依據。一般而言,發生投訴的情況,認證機構最后多是提交聯邦貿,另外,由于聯邦貿易委員對于網上收集行為具有管轄權,沒有刑事制裁權,政府無法對網絡行為進行過多干預,可能導致某種程度上的失易委員會審議。


          2、歐盟嚴格立法模式的優缺點

          歐盟的立法模式在一定程度上也體現出行業自律無法替代的作用。首先,通過制定法律規范的模式,為網絡隱私提供了最高層的保護。由于法的強制作用,法律明文規定的主體必須遵守法規,否則就要承擔相應的法律責任。其次,使政府干預有了法律依據,便于國家調控、,可以保正網絡的開放性所帶來的社會公共利益不被濫用。第三,關于網絡隱私權保護的法律規范可以跨越國籍。

          但另一方面,德國的立法模式則具有滯后性、僵化性、穩定性,不能緊跟網絡發展變化,同時嚴格的立法不利于激勵網絡服務商,從而影響到網絡以及電子商務的發展。




          結語


          無論是行業自律還是嚴格立法,將某種模式完全移植到我國是不現實的。v另一方面,如果將所有網絡犯罪都通過強制性法規來確定法律責任未免過于嚴苛,其不可避免的給網絡運營商帶去過重的義務和責任成本也將打擊網絡運營商的積極性和創造性,從而阻遏互聯網業務的發展與創新。因此,筆者認為可以通過綜合兩種模式的特點,在結合我國的具體情況,適用以法律規范為主要保護手段、以行業自律為輔助手段、、救濟手段多樣、靈活性與穩定性兼具的網絡隱私保護模式。








          課程簡介





          課程介紹



          《比較法研討課》開設于2017年秋季學期,9月5日至11月14日,每周二下午13:30-16:00,課容量29人。

          9月5日、12日,由教師講授,并發給推薦選題列表,學生進行選題和分組。若自擬選題,應與授課教師提前溝通。接下來每周進行封閉式研討,預計每人報告30~40分鐘,討論和辯護5~15分鐘。在此基礎上形成的書面論文,經授課老師批閱后,于11月21日提交定稿。

          課程評分由口頭報告(40')、辯護(10')、提問討論(10')、論文定稿(40')四方面的成績組成。

          根據報告組的數量,預計至少安排一次課外報告活動,時間地點待定。后經協商,于2017年10月22日13:30在奧林匹克森林公園南門集合,徒步穿過秋意正濃的南園,來到北園的開闊的波斯菊田,在木制觀景臺上席地而坐,就選題“II.3. 。從學生們的感想反饋來看,課外活動兼具了新穎性與學術性。






          講授部分



          I. 什么是研討課(Seminar, Kolloquium)?

          I.1. “法律基礎”的若干講座課(以德國海德堡大學為例)

          I.2. 研討課的開展方式

          I.3. 研討課心得——學術的生產方式


          II. 什么是比較法(Rechtsvergleichung)?

          II.1. 比較法:法律研究的方法

          II.2. 比較法:立法的方法

          II.3. 比較法:法律解釋的方法

          II.4. 比較法:法律統一化、世界法


          III. 閱讀文獻





          推薦選題



          (文獻從略)

          I. 宏觀比較:當代法系

          I.1. 法典化:歐洲與中國

          I.2. 英美法中的形式與實質

          I.3. 歐洲法律統一化

          I.4. 伊斯蘭難民潮與歐洲的宗教自由


          II. 微觀比較:人格權保護

          II.1. 冷凍胚胎的法律地位

          II.2. 代孕與親子關系的認定

          II.3.

          II.4. 信息決定權/網絡隱私權

          II.5. 同性婚姻合法化

          II.6. 自擬題目:退役軍人的權益保障








          本期為“法理學研討課”系列第3期

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          法律思想往期推薦 | 當法學遇到認知科學

          Vol.85 當法學遇到認知科學 | 王凌皞:走向認知科學的法學研究

          Vol.86 當法學遇到認知科學 | 葛巖:法學研究與認知-行為科學

          Vol.87 【法思】郭春鎮:經濟理性的完善及其與道義理性的對接 | 當法學遇到認知科學






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